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用工单位与非正规就业组织签订“劳务派遣协议


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案情简介:
张某于2009年4月3日到本市某公司下属门店担任营业员,后升任门店店长,月工资为2,280元,双方未签订劳动合同,2010年3月23日,某公司结束该店的营业,致使张某无法上班,也未为张某另行安排工作。
经查,某公司与服务社之间存在劳务派遣协议,明确由服务社与派遣员工签订聘用协议。服务社与张某签订了聘用协议,协议期限为2009年4月3日至2010 年12月31日,约定张某作为服务社员工派往某公司担任营业员工作。张某在公司工作期间的招退工手续均通过某食品服务社(以下简称服务社)办理,张某在公 司工作期间,公司未直接为王某缴纳社会保险费,而是通过服务社以服务社名义为张某缴纳社会保险费,工资亦由服务社代发。
2010年5月张某申请仲裁,要求某公司补缴在职期间的社会保险费以及支付解除劳动合同的经济补偿金。
仲裁结果:
仲裁确认服务社派遣无效,张某和某公司形成劳动关系,张某的请求得到支持,
律师解析:
本案中,张某的派遣用工关系并未得到仲裁委员会的支持,其根本原因在于服务社作为非正规就业组织,不具有劳务派遣单位的成立要求,其主体不合法,有关的派遣行为及协议也随之无效,
而实践当中,由于非正规就业组织属于社会劳动组织,不属于劳动合同法意义上的用人单位,故其与招聘职工之间仅成立民法上的“民事雇佣关系”,而不成立劳动 关系,不受劳动法律规范调整,无法享受劳动合同法所规定的诸如双倍工资、加班费、经济补偿金等权益,劳动者以非正规就业组织为被申请人申请劳动仲裁,其主 张往往被仲裁委员会或法院驳回,基本理由即是劳动者与非正规就业组织之间不存在劳动关系,不适用劳动法等有关规定。由于不受劳动法保护。因此,非正规就业 组织就拥有了一般用人单位所无法拥有的“比较优势”(即不享受劳动法保护),再加上非正规就业组织享受政府的税收优惠及社会保险扶持政策,许多用工单位便 肆无忌惮的选择服务社作为合作单位派遣员工,或代为缴金、代付工资,或者从事变相的“劳务派遣”(以劳务外包、劳务租赁之名行劳务派遣之实),以减少用工 风险和成本。这些行为由于缺乏工商、税务、劳动的有效监管,成为许多用工单位和非正规就业组织侵犯劳动者利益的“避风港”,部分非正规就业组织派遣员工人 数众多,已经不符合其设立的人数比例要求(根据规定,从业人员的主体是本市的失业人员、协保人员、农村富余劳动力。从业人员中的其他人员所占比例不得超过 30%。),也违反了非正规就业组织设立的初衷,此不仅损害劳动者利益,也间接扰乱了劳务派遣的市场秩序。应当引起有关部门重视,
相关法规:
1、《劳动合同法》第57条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。
2、非正规劳动组织是指组织下岗、失业人员开展非正规就业,帮助其获得一定收入和社会保障的社会劳动组织。非正规劳动组织不必工商登记,三年内享受免税费、贷款担保、免费培训等优惠扶持政策,
 

违法解除劳动合同要求经济赔偿

案件结果:

本案在仲裁员的主持调解下,双方自愿协商,达成一致意见如下:用人单位支付安先生一次性调解款36000元,在劳动仲裁调解书生效后,于2011年12月 14日前转账支付至安先生原工资账户;用人单位为安先生提供离职证明(离职原因为双方协商解除劳动合同),并办理失业保险待遇审批手续。

基本案情:

安先生于2002年3月进入用人单位处就职,之后一直在用人单位处工作。2009年5月,用人单位与安先生重新签订了一份为期3年的固定期限劳动合同。 2011年5月,在合同履行期内,用人单位以安先生年度累计两次书面警告处罚为理由单方解除了劳动合同,而安先生却对这两次书面处罚决定的真实性以及合理 性产生质疑。2011年8月4日,用人单位在没有提供具体而有信服力的事实证明以及处罚依据的情况下,单方以电话通知的形式强行解除了与安先生的劳动关 系,并且在没有履行正常的解除劳动合同的手续的情况下强行阻止安先生进厂继续工作。

仲裁请求:

违法解除劳动合同的经济赔偿金:4240×9.5×2=80560元;

法律依据:

《劳动合同法》第四十八条,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

《劳动合同法》第八十七条,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

《劳动合同法》第四十七条,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

代理意见:

安先生于2002年3月25日进入用人单位处就职,之后一直在用人单位处工作。2009年5月,用人单位与安先生重新签订了一份为期3年的固定期限劳动合 同。2011年8月4日,用人单位在没有提供具体而有信服力的事实证明以及处罚依据的情况下,单方以电话通知的形式强行解除了与安先生的劳动关系,并且在 没有履行正常的解除劳动合同手续的情况下强行阻止安先生进厂继续工作,致使双方发生纠纷并闹至派出所。用人单位的上述行为严重侵害了安先生的合法权益。

安先生对用人单位单方作出的第二次书面警告的处罚决定的真实性以及合理性表示异议,但是用人单位在没有提前与安先生进行沟通的情况下,单方根据《员工手 册》的规定【《员工手册》第十章第五点第(五)款第50条规定,对年度累计两次处分者(包括但不限于两次书面警告、两次记过、一次书面警告和一次记过、一 次记过和一次书面警告),公司予以解除劳动合同】强行解除了与安先生的劳动关系,并且没有履行法律规定的解除劳动合同的程序。安先生没有及时得到用人单位 提供的解除劳动合同的通知书。另外,用人单位作出的第二次书面警告的处罚决定既没有通知安先生,也没有在用人单位公示,安先生是在2011年8月4日上班 的途中,被电话告知用人单位作出第二次书面警告的处罚决定并解除劳动合同,安先生当即表示异议并主动去与用人单位出沟通,但是用人单位的保安却强行阻止安 先生进入工作单位。用人单位虽然作出了第二次书面警告的处罚决定,但是安先生并没有在处罚决定单上签字,其处罚事实、处罚理由以及处罚依据上表示异议。根 据《江苏省劳动争议仲裁证据审核暂行规则》第六条的规定,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、支付劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生 劳动争议的,由用人单位负举证责任。

一、用人单位对安先生作出的第二次书面警告的处罚决定没有事实依据

1、用人单位提供的对安先生安健康的奖惩报告,它是用人单位单方作出的处罚决定,上面并没有安先生的签字,安先生对其不予认可,因此,用人单位单方作出的对安先生的奖惩报告不能作为证明安先生存在奖惩报告中违纪事实的证据。

2、用人单位提出的内容为皋德贵对“卷帘门事件”进行陈述报告的电子邮件。首先,在电子邮件中,明确记载了皋德贵曾经及时电话联系维修工对损坏的卷帘门进 行维修,只是由于维修工的客观原因而暂时没有将损坏的卷帘门修好,事后维修工再通知的维修部,也就是在这段期间,用人单位处的经理发现了此问题。由此可以 看出,皋德贵在发现卷帘门损坏之后及时采取了补救措施,电话联系维修工并对其进行修理,其不存在玩忽职守、管理失职的责任。并且,皋得贵既不是造成卷帘门 损坏的直接责任人,也不是专门负责看守和维修卷帘门的员工,因此,员工皋德贵不能完全承担卷帘门的损坏以及维修的责任,何况其已经及时采取了相关的补救措 施。至于用人单位所说的,维修必须填写维修单并报相关部门,用人单位则没有提供相关的证据证明其员工在维修时必须填写维修单。实际上,填写维修单只是一种 形式上的要求,虽然皋德贵没有填写维修单,但是其已经采取了比形式更重要的实际行动,因此,皋德贵对于“卷帘门事件”没有责任。安先生安健康在“卷帘门事 件”中及时采取措施,积极督促皋得贵及时联系维修工对损坏的卷帘门进行维修,已经尽到应有的管理义务,并不存在用人单位所称的管理疏忽以及失职等情形,至 于损坏的卷帘门在短时间内没有修好完全是由于维修工的个人客观原因,与安先生安健康的管理职责无关。其次,在电子邮件中,并没有出现任何对安先生安健康的 处罚决定,安先生安健康不存在管理疏忽以及管理失职的情形,同时这也表明,用人单位单方对安先生安健康作出的第二次书面警告的处罚决定既没有通知安先生, 也没有进行任何的公示。安先生安健康完全不知道用人单位作出的第二次书面警告的处罚决定。

综上所述,用人单位提供的证据不能有效证明其对安先生作出的第二次书面警告处罚决定的真实性和有效性,只是用人单位的一种单方认定,严重侵害了安先生的合法权益。

二、用人单位对安先生作出的第二次书面警告的处罚决定没有规章制度的依据

用人单位对安先生作出书面警告处罚决定的依据是企业《员工手册》第十章第四点的规定:“上一级主管,未善尽职责(教育、指导、督促、纠正等)致使下一级部 署发生A类事件,且已经影响其他部门人员工作(工作流程已达其他部门),应与下一级部署承担连带责任。”用人单位对安先生在适用此条规定的时候存在瑕疵, 安先生对此表示异议,理由如下:

1、从《员工手册》第十章第四点B类中“未善尽职责”可以看出,上一级主管对员工个人的违规操作行为承担连带责任必须是在工作过程中未尽到合理的职责义 务,如果上一级主管尽到合理的注意义务,履行了自己的职责,即使没有避免员工个人的违规行为,那么上一级主管也不需要承担连带责任。在“卷帘门事件”中, 安先生安健康在“卷帘门事件”中及时采取措施,曾经两次及时联系有关部门进行修理,并积极督促皋得贵及时联系维修工对损坏的卷帘门进行维修,已经尽到应有 的管理义务,并不存在用人单位所称的管理疏忽以及失职等情形,至于损坏的卷帘门在短时间内没有修好完全是由于维修工的个人客观原因,与安先生安健康的管理 职责无关。因此,安先生已经尽到了善良义务,用人单位对其作出的第二次书面警告处罚决定是没有规章依据。

2、企业《员工手册》第十章第四点B类中“已经影响其他部门人员工作(工作流程已达其他部门)。”在“卷帘门事件中”,虽然损坏的卷帘门造成了本部门的部 分损失,但是并未影响其他部门的正常工作,因此,用人单位需要对违规的员工个人进行相应的处罚,而不能要求安先生安健康承担连带责任。

3、另外,《员工手册》第十章第五点第(四)款对具以下行为之一者,公司给予“记过”的处罚:40、年度累计两次书面警告处罚者;而第十章第五点第(五) 款第50条的规定:“对年度累计两次处分者(包括但不限于两次书面警告、两次记过、一次书面警告和一次记过、一次记过和一次书面警告),公司予以解除劳动 合同”。同样是年度累计两次书面警告,《员工手册》中却存在两种截然不同的处理结果,这势必会造成强势的用人单位更加强势,进而为损害劳动者的合法权益提 供可乘之机,这显然对劳动者来说是不公平的。因此,鉴于《员工手册》中的这两条规定在一定程度上存在相互冲突,为保护劳动者合法权益,不能将其作为处罚劳 动者的合理依据。即使,劳动者年度累计两次书面警告,也应该按照“避重就轻”的原则,给予安先生“记过”的处分,而非较重的处罚。

综上所述,用人单位依据《员工手册》第十章第四点的规定对安先生作出的第二次书面警告处罚决定没有制度依据,用人单位的行为严重侵害了安先生的合法权益。

三、用人单位解除与安先生的劳动合同应该遵守相应的程序

《劳动合同法》第五十条规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手 续。劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位在没有处罚事实以及处罚依据的情况下,单方以电话通知的形式强行解除了与劳动者的劳动关系,安先生没 有得到正式解除劳动关系的通知书,同时,用人单位在正式解除劳动合同之前强行阻止安先生继续进厂工作,这些行为严重侵害了安先生的合法权益。

另外,用人单位解除与安先生的劳动合同之前,安先生在医院确诊患肾结实,因此,安先生在规定的医疗期内。(有医院的诊断证明)。

综上所述,用人单位违反劳动法的相关规定,违法解除与安先生的劳动关系,已经严重侵害了安先生的合法权益,因此,用人单位应当按照法律规定支付安先生经济赔偿金。

案件评析:

法律最终维护了安先生的合法权益。如果安先生不通过法律的途径维护自己的合法权益,据理力争,而是屈服于用人单位的强势地位,“忍辱”离开用人单位,那么 他不仅不会得到应有的经济赔偿金,而且还将一直背负着被企业开除的“罪名”,对自己以后找工作产生持续的负面影响。劳动者在企业中一般处于弱势地位,用人 单位往往会利用自己的强势地位侵害劳动者的合法权益。安先生的事件告诉我们,作为劳动者,一旦自己的合法权益遭到强势企业的侵害,不能一味地一忍再忍、一 退再退,而是应该拿起法律的武器,依法维护自己的合法权益。“哪里有有压迫,哪里就有反抗”,作为劳动者一定要学会利用法律维护自己的合法权益。 

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